Flessibilità nei rapporti tra pubblico e privato: il dialogo competitivo

Diventa sempre più frequente la ricerca da parte della P.A. di collaborazioni con i privati per realizzare o fornire servizi di pubblica utilità. Il dialogo competitivo è la procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici che offre gli strumenti per soddisfare tali esigenze dell'Amministrazione.
Le Amministrazioni oggi più che mai ricercano la collaborazione con i privati, non soltanto perché bisognose di contributi economici in grado di realizzare opere o fornire servizi di pubblica utilità, ma anche perché spesso prive delle competenze necessarie nel caso in cui la natura dei lavori o dei servizi richiesti o dei rischi ad essi relativi siano tali che il prezzo complessivo non sia definibile. Anche per questo motivo negli ultimi tempi il dibattito in Italia è stato orientato alla ricerca di figure contrattuali nuove e procedure di aggiudicazione più snelle e flessibili.
Il problema fondamentale della scelta del contraente della P.A. nel caso di contratti c.d. complessi è quello dell'eccessiva rigidità dei principi e delle procedure ordinarie per la selezione del partner privato. Si deve, infatti, ritenere che procedure di selezione troppo rigide non siano adatte a tali tipologie di contratti, perché possono condurre ad una selezione non ottimale delle offerte concorrenti. Un importante passo avanti in tal senso è rappresentato dalla previsione, contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici, di una procedura di affidamento degli appalti: il dialogo competitivo.
La previsione di procedure più flessibili offre uno strumento duttile per dare risposta alle esigenze dell'Amministrazione: favorendo il dialogo tra Amministrazioni e operatori economici si determina una maggiore apertura del mercato alla concorrenza. Ciò comporta peraltro una maggiore discrezionalità in capo alla P.A., che impone cautela ed evidenzia l'esigenza di ricercare forme di garanzia proprio in nome della tutela della concorrenza tra gli operatori.
Il Codice dei contratti pubblici
Il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice) è stato emanato in recepimento delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce(1). Esso raccoglie in un unico testo normativo la disciplina in tema di contratti pubblici precedentemente contenuta in testi normativi distinti, riordinando la materia in una prospettiva di maggiore apertura alla concorrenza.
L'entrata in vigore del Codice dei contratti è stata caratterizzata da progressive fasi di affinamento. In primo luogo, la legge 12 luglio 2006, n. 228 di conversione con modificazioni del D.L. 12 maggio 2006, n. 173, c.d. decreto milleproroghe, ha sospeso l'efficacia delle principali disposizioni innovative fino alla data del 1° febbraio 2007. Per i contratti i cui bandi o avvisi erano stati pubblicati nel periodo intercorso tra l'entrata in vigore del Codice e l'entrata in vigore del decreto milleproroghe il Codice ha trovato integrale applicazione, mentre nel periodo di durata della sospensione sono tornate a vivere le disposizioni della legge quadro sui lavori pubblici, abrogate dall'art. 256, comma 1, del Codice.
Successivamente è intervenuto il primo decreto correttivo, il D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, che ha apportato lievi modifiche ed esteso la sospensione alla data del 1° agosto 2007.
Il secondo decreto correttivo, il D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113, ha invece introdotto importanti novità alla disciplina del Codice. Le disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006 sospese sono tornate, quindi, in vigore con le modifiche apportate dal D.Lgs. n. 113/2007 o nella formulazione originaria, ove non fossero intervenute modifiche. Per alcuni specifici istituti, quali il dialogo competitivo e l'appalto integrato, si è operato un ulteriore rinvio all'entrata in vigore dell'emanando decreto di attuazione. Vale peraltro ricordare che, almeno fino alla data del 30 giugno 2008, l'emanazione di ulteriori decreti correttivi e integrativi è ammessa espressamente dalla legge comunitaria n. 62/2005.
Sulla materia è infine intervenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 401/2007 del 23 novembre scorso con cui vengono respinti quasi in toto i ricorsi che le Regioni Toscana (ric. n. 84/2006), Veneto (ric. n. 85/2006), Provincia autonoma di Trento (ric. n. 86/2006), Piemonte (ric. n. 88/2006), Lazio (ric. n. 89/2006), Abruzzo (ric. n. 90/2006), avevano presentato contro il presidente del Consiglio dei Ministri lamentando la violazione da parte del D.Lgs. n. 163/2006 dei limiti della competenza statale di cui all'art. 117 della Costituzione(2). Il Codice dei contratti viene sostanzialmente promosso e la concorrenza rafforzata, trasformandosi, come è stato osservato, da materia in una f unzione senza confini certi (3). Infatti, è espressamente previsto che le Regioni non possono prevedere discipline difformi dal Codice in una serie di materie, prima tra tutte la concorrenza. In tal modo lo stesso Codice dei contratti viene a trovare il proprio fondamento costituzionale nel principio di tutela della concorrenza.
  CONTINUA ...»