Direttiva Mifid e servizi di consulenza in materia di investimenti

Con l'attuazione della Mifid e la regolamentazione del servizio prestato dai consulenti finanziari si offre ai risparmiatori la possibilitàdi avvalersi di un'assistenza esperta, più indipendente e trasparente sotto il profilo sia dei costi sia delle prospettive di guadagno.
Il servizio di consulenza in materia di investimenti consiste nella prestazione di raccomandazioni personalizzate a un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa dell'impresa di investimento riguardo una o più operazioni relative a strumenti finanziari (art. 1, comma 5- septies, Tuf).
La definizione introdotta nel nostro ordinamento recepisce quella di cui all'art. 4, par. 1, punto 4, della direttiva 2004/39/Ce del 21 aprile 2004, nota anche come direttiva Mifid (Market in Financial Instruments Directive) la quale incide in maniera significativa sulla disciplina dell'attività degli intermediari e dei mercati finanziari(1).
Il servizio di consulenza in materia di investimenti, sempre in adesione a quanto previsto nella direttiva Mifid, è incluso tra i servizi di investimento (cfr. art. 1, comma 5, Tuf) per l'esercizio del quale è necessaria apposita autorizzazione amministrativa(2).
La scelta di includere il servizio di consulenza tra i servizi di investimento non è nuova nel nostro ordinamento.
La legge 2 gennaio 1991, n. 1 (Disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull'organizzazione dei mercati mobiliari) già annoverava la consulenza in materia di valori mobiliari tra le attività di intermediazione mobiliare (cioè tra i servizi di investimento), di esclusiva competenza di Sim e banche previa apposita autorizzazione.
Successivamente, la direttiva 93/22/Ce del 10 maggio 1993, relativa ai servizi di investimento mobiliari, aveva liberalizzato l'attività di consulenza includendola tra i servizi accessori e rendendola un servizio che qualunque persona fisica o giuridica poteva offrire senza l'osservanza di particolari discipline.
Tale scelta era stata recepita nel nostro ordinamento con il D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415 (c.d. decreto Eurosim) e poi confermata con l'emanazione del Tuf (cfr. previgente art. 1, comma 6, lett. f, D.Lgs. n. 58/1998). L'assenza di autorizzazione per l'esercizio della consulenza ne consentiva a chiunque la prestazione ma gli unici soggetti tenuti al rispetto di una disciplina erano gli intermediari i quali, anche nello svolgimento dei servizi accessori, erano assoggettati alle stesse regole imposte loro per lo svolgimento delle attività autorizzate(3).
Per effetto dell'attuazione della direttiva Mifid la consulenza finanziaria è oggi un servizio regolamentato per qualunque soggetto giuridico che intenda erogarlo. Difatti l'attività può essere prestata non solo dalle banche e dalle imprese di investimento (art. 18 Tuf), analogamente a quanto avviene per tutti gli altri servizi di investimento, ma anche da persone fisiche in possesso di determinati requisiti: i c.d. consulenti finanziari (art. 18 bis Tuf).
Le ragioni di una disciplina per l'attività di consulente finanziario
Nonostante una maggiore diffusione delle informazioni e della cultura finanziaria, la complessità dei prodotti e servizi presenti sul mercato resta tale da non consentire sempre all'investitore di avere piena e completa conoscenza dei rischi e delle opportunità ad essi collegati. Ne è conseguito, soprattutto nel recente passato, il compimento di operazioni di investimento che si sono spesso rivelate improduttive se non addirittura dannose, con la perdita integrale di tutto il capitale investito.
La ricerca di trasparenza e chiarezza da parte dei risparmiatori traditi induce ad avvalersi di consulenti capaci di fornire un servizio obiettivo e professionale. Tale può essere solo un servizio prestato da soggetti indipendenti ma comunque sottoposti a precise regole di condotta.
La previgente disciplina lasciava gli investitori esposti a tutti i rischi connessi all'assenza di norme idonee a delimitare l'attività svolta dai consulenti finanziari non intermediari(4).
Il pericolo maggiore era dato dal nesso di contiguità esistente tra il servizio di consulenza e quello di gestione individuale di portafogli di investimento.
In base al servizio di gestione portafogli l'investitore affida il proprio patrimonio finanziario ad un intermediario affinché quest'ultimo, secondo criteri discrezionali più o meno ampi, compia operazioni su strumenti finanziari per valorizzare il patrimonio gestito. Il gestore è titolare di un potere dispositivo che gli consente di tradurre operativamente i consigli di investimento.
Il criterio discretivo tra i due servizi, secondo l'orientamento della giurisprudenza, è dato dal mandato conferito dal cliente all'intermediario e dalla discrezionalità con cui opera il secondo, elementi entrambi assenti nella mera consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari(5).
Il rischio che la prestazione di una consulenza possa sconfinare nel servizio di gestione portafogli trova adesso un argine nella formulazione dell'art. 18 bis Tuf, il quale prevede che il consulente finanziario presti il proprio servizio senza detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti.
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