Soluzioni operative: concessione di garanzie o prestiti dalla società "target"

L'art. 2358 cod. civ., al comma 1, prevede che la società non possa accordare prestiti, né fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie, se non alle condizioni previste dallo stesso articolo. Al di là della situazione delineata nelle s.p.a., si chiede se analoghe restrizioni esistano, ovviamente in ambiti diversi dall'acquisizione delle proprie partecipazioni, anche per le s.r.l. e le società personali.

L'art. 2358 comma 1, cod. civ. fa riferimento ai divieti posti nei confronti delle s.p.a. di concedere prestiti o garanzie per favorire l'acquisto di azioni proprie, pur prevedendo eccezioni al riguardo.

I divieti a cui si fa riferimento operano sia nei confronti dei soci che dei terzi, compresa l'eventualità che l'acquisto venga effettuato tramite fiduciaria o per interposta persona.

Ambito operativo dei divieti imposti alla società e "ratio" sottostante

L'articolo in commento si riferisce a qualsiasi tipo di finanziamento e a qualunque prestazione di garanzia reale (pegno o ipoteca) o personale (avallo, fideiussione ecc.), che abbia come finalità l'acquisto di azioni proprie.

Le principali motivazioni di tali divieti risiedono nella necessità di:

- porre un freno a condotte dell'organo amministrativo tendenti a favorire, con garanzia prestata dalla società, l'ingresso di nuovi soci che, riconoscenti, contribuiranno ad esercitare un'influenza determinante nelle delibere assembleari (anche con riferimento alle delibere riguardanti eventuali azioni di responsabilità nei loro confronti);

- contrastare tutte quelle operazioni, che impegnano finanziariamente la società, non rientranti nell'attività tipica della società o addirittura non previste dall'oggetto sociale, che possono comportare lo svilimento del patrimonio sociale.

La ratio della disposizione in commento consiste nell'assunto che l'adesione alle sue prescrizioni equivale alla soddisfazione dei principi di corretta amministrazione aziendale da parte degli amministratori. Conseguentemente, in caso di violazione di tali disposizioni, non appare azzardato ipotizzare come possibile un'azione di responsabilità sociale contro gli amministratori proponibile dai soci (1). In particolare, se gli amministratori non si conformassero alla previsione normativa, potrebbero subire da parte dei soci rappresentanti almeno un decimo del capitale sociale (nel caso delle società quotate l'entità è rappresentata dal ventesimo) (2) la denunzia al tribunale di tali condotte, a norma dell'art. 2409 cod. civ.

Analoga azione si ritiene altresì proponibile da parte dei creditori sociali; questi ultimi avrebbero anche la possibilità, sussistendone i presupposti, di proporre un'azione revocatoria per impoverimento del patrimonio sociale.

Il riscontro della violazione può concretizzarsi in atti eccedenti i limiti delineati dall'oggetto sociale ovvero in atti che minano la solidità del patrimonio sociale. Tali atti, una volta posti in essere, vanno considerati "nulli".

Per cogliere meglio l'importanza della questione si può aggiungere che, fino a pochi anni fa, la violazione di queste norme comportava una sanzione di carattere penale (art. 2630 cod. civ.). Oggi, tale sanzione è venuta meno (dopo che il D.Lgs. 11 aprile 2002, n. 61, ha rivisto il "vecchio" art. 2630) pur continuando, la fattispecie, a costituire un illecito al quale corrisponde una responsabilità di ordine civilistico per chi lo consuma.

ALTRE OPERAZIONI SULLE PROPRIE AZIONI: IL "VECCHIO" ART. 2358

Art. 2358 cod. civ. previgente (*) - Altre operazioni sulle proprie azioni:

1. La società non può accordare prestiti, né fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie.

2. La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia.

3. Le disposizioni dei due commi precedenti non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l'acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate. In questi casi, tuttavia, le somme impiegate e le garanzie prestate debbono essere contenute nei limiti degli utili distribuibili regolarmente accertati e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.

(*) Testo in vigore fino al 29 settembre 2008.

L'eccezione: azionariato ai dipendenti della società o di società controllante o controllata

L'unico caso in cui, da tempo, la fattispecie non costituisce illecito si ha quando l'operazione ha il fine ultimo di consentire l'azionariato ai dipendenti della società stessa o delle società controllanti o controllate (art. 2358 comma 8, cod. civ.).

Vi è tuttavia una condizione da rispettare per accedere a tale fattispecie: le somme impiegate e le garanzie prestate devono essere contenute nei limiti degli utili distribuibili regolarmente accertati e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.

Per quanto concerne la disciplina dei diritti riconducibili alle azioni proprie ricevute in garanzia dalla società, si afferma che resta in capo al lavoratore dipendente, proprietario delle azioni, l'esercizio del diritto agli utili e il diritto di opzione.  CONTINUA ...»