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REVOCA AGGIUNDICAZIONE

Giurisdizione in tema di revoca dell'aggiudicazione definitiva prima del contratto

Il Consiglio di Stato - Sez. V con la sentenza 21 aprile 2010 n.2254 interviene sull'annosa questione del riparto di giurisdizione affermando che "spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti".
La questione prende le mosse dal provvedimento con cui la PA decideva di "recedere dall'aggiudicazione definitiva" dei lavori oggetto d'appalto dopo la consegna anticipata dei lavori; atto "qualificato nella sostanza dal Tar come risoluzione del rapporto sorto a seguito della consegna anticipata dei lavori".
Il giudice di primo grado aveva dato rilevo all'avvenuta consegna anticipata, affermando così la giurisdizione del giudice ordinario atteso che il provvedimento dell'amministrazione rientrava nella fase inerente l'esecuzione del contratto susseguente al procedimento pubblicistico di selezione dell'aggiudicatario .
I giudici di secondo grado chiariscono invece che "l'atto in contestazione è avvenuto in una fase antecedente alla stipula del contratto, essendo oggi pacifico che il rapporto contrattuale non sorge con l'aggiudicazione definitiva, come chiarito dall'art. 11, comma 7, del d. lgs. n. 163/06 ("L'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta")".
A sostegno della competenza del G.A., afferma il collegio che "dopo la consegna dei lavori l'aggiudicatario aveva avanzato una serie di contestazioni sul progetto, tali da far ritenere al Comune la sussistenza di una causa ostativa alla formalizzazione del rapporto contrattuale", e dunque "la condotta dell'ATI aggiudicataria successiva alla consegna anticipata è stata valutata dall'amministrazione al solo fine di rimuovere il provvedimento di aggiudicazione e determinare, quindi, un diverso esito della gara con conseguente aggiudicazione ad altro soggetto; l'atto non può, quindi, essere qualificato né come recesso né come risoluzione di un rapporto contrattuale, non ancora sorto, ma come esercizio del potere di autotutela sul provvedimento di aggiudicazione".
Di fatto l'amministrazione ha rimesso in discussione l'esito della fase pubblicistica e conseguentemente la scelta del contraente prima della stipula del contratto, da ciò la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "prevista dall'art. 244, comma 1, del d. lgs. n. 163/06 per tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale".
Avv. Daniela Primiani – Studio Legale Rusconi & Partners

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