Per la giurisprudenza prevalente, l’onere di impugnazione sussiste solamente nei confronti dell’aggiudicazione definitiva, non già nei confronti di quella provvisoria.
In altre parole, è dall'aggiudicazione definitiva che decorre il termine per proporre ricorso avverso i risultati della gara.
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 1156 del 2 marzo 2009, d’acchito pare discostarsi da questo orientamento.
Infatti, i Giudici di Palazzo Spada affermano che l’aggiudicazione provvisoria ha carattere di atto direttamente censurabile.
Secondo i commi 4 e 5 dell’art. 11, d. lgs. n. 163/2006, è l’aggiudicazione provvisoria che seleziona la migliore offerta e al termine della quale è individuata la figura dell’aggiudicatario.
Rispetto all’aggiudicazione provvisoria, quella definitiva costituisce una fase successiva di mera verifica e approvazione dell'organo competente, secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, suscettibile di vizi propri e indipendenti da quelli insiti nell’aggiudicazione provvisoria.
Peraltro, queste argomentazioni vengono spese dal Consiglio di Stato per consolidare la decisione presa in ordine alla dichiarata intempestività del ricorso.
Infatti, il ricorrente sosteneva che il termine per impugnare dovesse essere calcolato a partire dall’ultimo giorno della pubblicazione, dell’aggiudicazione definitiva, all’albo pretorio.
Difesa che aveva lo scopo di sminuire l’avvenuta ricezione di una lettera raccomandata (alla quale era altresì allegata la delibera di approvazione del verbale di gara), con la quale la stazione appaltante comunicava al concorrente secondo classificato l’avvenuta “aggiudicazione provvisoria”.
In realtà si trattava dell’aggiudicazione definitiva.
Secondo il ricorrente, detta comunicazione avrebbe ingenerato incertezza sul contenuto della delibera allegata, impedendo così di costituire un valido punto di partenza per il conteggio dei termini.
Il Consiglio di Stato ha rigettato questa tesi difensiva, osservando che il provvedimento comunicato dalla stazione appaltante era nella sostanza l’aggiudicazione definitiva e che, in ogni caso, all’aggiudicazione provvisoria – per le ragioni poco sopra ricordate - deve essere ricollegata una immediata lesione dell’interesse del ricorrente, tanto è vero che la stessa può essere direttamente censurata.
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