Considerazioni sulla nuova disciplina nazionale
L'auspicata "riorganizzazione della normativa" negli appalti pubblici, suggerita dal sommo giurista M.S. Giannini, non è riuscita con il varo della legge Merloni, da più parti combattuta, e solo ora, sotto la spinta della scelta comunitaria di unificazione delle discipline in materia di appalti, tale obiettivo è stato raggiunto con il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, redatto sul tracciato delle recepite direttive comunitarie, che hanno fissato i limiti della delega di cui all'art. 25 della legge n. 62/2005.
Il nuovo codice degli appalti contiene 257 norme e 22 allegati che cancellano ben 29 tra leggi emanate dal 1865 a oggi, regolamenti e decreti, nonché oltre 100 articoli sparsi in circa 30 diverse disposizioni di legge, raccogliendo tutta la materia di appalti pubblici, sia dei settori ordinari dei lavori, servizi e forniture, sia dei "settori speciali" (acqua, luce, gas, trasporti, servizio postale, porti, aeroporti), così formando una raccolta di normativa comunitaria e nazionale, unificata e supportata dalle pregresse pronunce giurisprudenziali di legittimità, di merito e amministrative.
Una prima lettura del provvedimento legislativo induce a ritenere che esso può considerarsi uno strumento di semplificazione procedurale, di maggiore flessibilità e di migliore certezza operativa per gli addetti al settore, coordinante una disciplina frammentata negli appalti ordinari (direttiva n. 2004/18) e in quelli dei settori speciali (direttiva n. 2004/17), fino a oggi considerati distintamente nel nostro ordinamento, e unificante in maniera organica le regolamentazioni degli appalti sopra e sotto soglia comunitaria.
Altresì, apporta innovazioni in settori in cui la disciplina nazionale si discostava dagli indirizzi europei, per cui le censure della Corte di giustizia europea; prevede nuovi istituti di derivazione comunitaria, quali l'avvalimento, gli accordi quadro, il dialogo competitivo e le aste elettroniche; allinea all'orientamento europeo la tutela giurisdizionale e precontenziosa, nonché consente l'acquisizione dei requisiti per la qualificazione delle imprese da parte dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, facendo salva la disciplina antimafia e quella di sicurezza dei cantieri.
Non sembra possibile, tuttavia, affermare che l'abrogazione della Merloni assuma solo carattere formale, perché, come già rilevato, la filosofia del legislatore del 1994 è stata frantumata nelle sue fondamenta, anche se occorre prendere atto che il Codice ha dovuto tenere conto delle censure della Commissione europea intervenendo in settori in cui maggiormente la disciplina nazionale si discostava dagli indirizzi e dagli istituti innovativi europei.
La codificazione, comunque, appare un'opera di razionalizzazione e di semplificazione di notevole portata, che realizza così quell'attesa rimasta delusa con la legge n. 109/1994, coerentemente alla sviluppatasi normativa comunitaria finalizzata all'intreccio con materie attinenti alla crescita economica e al progresso sociale. Risulta evidente, ormai, la penetrazione del diritto comunitario nel nostro ordinamento e la sua incisione sul piano legislativo e amministrativo, nel rispetto delle norme di diritto primario del Trattato istitutivo dell'Unione europea.
Ne deriva un testo allineato con le direttive comunitarie e rispettoso delle indicazioni delegate dal Parlamento, che fa ben sperare per la certezza operativa.
L'elaborazione dell'articolato non è stato semplice e frenetica è stata l'attività di conciliamento delle posizioni delle parti interessate sulla stesura definitiva del provvedimento, che ha comportato la necessità di cedere su alcune rivendicazioni, quale quella dell'OICE che ha fatto eliminare il raddoppiato nuovo tetto per gli incarichi di progettazione senza gara, con ritorno al limite attuale. Per cui gli affidamenti diretti sono possibili fino a 100 mila euro, nel rispetto dei principi comunitari, e al di sopra di questo limite occorrerà la gara formale comunitaria.
Su rilievo del Consiglio di Stato è stato fatto ritorno all'attuale regime anche per i lavori in economia, il cui tetto massimo è di 200 mila euro, e per la licitazione privata semplificata la soglia è stata restituita agli attuali 750 mila euro.
La nuova codificazione non comporta innovazioni sostanziali per i servizi e le forniture, già oggetto di precedenti recepite direttive, mentre incide per i lavori, considerato il discostamento della legge n. 109/1994 dal diritto comunitario, rispetto alla quale, in sede di recepimento della direttiva n. 2004/18, è stato previsto un maggior numero di ipotesi di utilizzabilità della trattativa privata, nonché, nella licitazione privata, la scelta delle imprese da invitare limitatamente agli appalti di importo elevato, e la scelta tra criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non più predeterminata dalla legge, ma demandata alla stazione appaltante.
Anche il regime della verifica delle offerte anomale appare conformato al diritto comunitario, così restando superate le questioni controverse che nel recente passato hanno fatto discutere.
Di particolare rilievo, nel settore delle opere pubbliche, è la scomparsa di due cardini della legge Merloni, cioè il massimo ribasso come unico criterio di aggiudicazione e la separazione e realizzazione dei lavori, che potranno essere affidati a un solo soggetto.
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